Softwarepatenten.be

English translation of this text...

Op 16 juni stuurde staatssecretaris Van Gennip van Economische Zaken een brief over softwarepatenten [English translation here] aan de Tweede Kamer. Vrijschrift en FFII maakten een analyse. Onze conclusies, die we in dit document nader toelichten, zijn:

1. De tekst van de Raad biedt geen bescherming tegen een stortvloed aan triviale patenten.
2. De tekst van de Raad maakt patentering van pure software, niet aan een specifiek apparaat gebonden, mogelijk.
3. Helaas moeten we constateren dat de brief van de staatssecretaris veel onjuiste informatie bevat en zichzelf tegenspreekt.
4. Problemen met het Raadsvoorstel, onterechte beschuldigingen aan het EP.
5. Van de vier doelstellingen worden er drie aanwijsbaar niet bereikt.
6. Verdragen worden tendentieus geïnterpreteerd.
7. De brief is ook interessant om wat er niet in staat.
8. Er zijn nog verdere opmerkingen te maken over de brief.
9. Er is een algemene misvatting over softwarepatenten.

1. Geen bescherming tegen triviale patenten

Anders dan de staatssecretaris meermalen schrijft biedt de tekst geen bescherming tegen een stortvloed aan triviale patenten.

De Raad definieert “technisch” nergens, waardoor “de technische aspecten van de uitvinding” evenveel betekent als “de aspecten van uitvinding waarop iemand een octrooimonopolie zou willen hebben”. Johanna Boogerd wees er tijdens het overleg van 3 juni op dat het van cruciaal belang is “technisch” goed te definiëren en dat dit is nagelaten.

Het enige objectieve criterium in de tekst van de Raad is “nieuw”. Alle andere criteria zijn niet gedefinieerd en daardoor subjectief.

Het (alom geconstateerde) probleem van de “triviale octrooien” wordt niet opgelost door een “technische bijdrage” te verlangen. Wat technisch is (ongeacht hoe je “technisch” interpreteert of definieert), kan evengoed triviaal zijn. Het probleem is veeleer dat de drempel van de zogenaamde “uitvindingshoogte” in het octrooirecht traditioneel (te) laag is. Dit probleem oplossen valt buiten het bestek van deze richtlijn. (Pagina 3, nummer 3.)

De wet zegt heel duidelijk dat uitvindingen “voor een deskundige niet voor de hand moeten liggen.” Ga je letterlijk op die woorden af, dan is dat een hele lage drempel: die “deskundige” zegt namelijk niks, natuurlijk wordt er niet van een leek uitgegaan, en “voor de hand liggen” betekent ook voor de hand liggen! De volgende redenering wordt ook wel eens gehoord: als een uitvinding nieuw is (een andere eis voor octrooi) dan ligt die dus niet “voor de hand,” anders was die al wel uitgevonden! Het scheelt maar een buikhaar of je zou moeten zeggen: de wet staat gewoon heel duidelijk met zoveel woorden triviale octrooien toe! Alweer een illustratie dat de richtlijn niets doet aan een erkend pijnpunt van het octrooiwezen.

2. Patentering van pure software is mogelijk

De staatssecretaris meldt op pagina 9, eerste zin: “Verder wordt nogmaals bevestigd dat software op zichzelf, los van toepassing in een specifiek apparaat, niet octrooieerbaar is.”

Artikel 4a 1 sluit computerprogramma’s als zodanig uit. Dit klinkt hoopgevend, maar is het niet. Nergens wordt duidelijk gedefinieerd wat “computerprogramma’s als zodanig” zijn. Volgens de definities in artikel 2 zijn computerprogramma’s die op computers uitgevoerd worden wel patenteerbare uitvindingen. Martijn van Dam merkte dit tijdens het spoeddebat op 3 juni ook al op.

Voor de octrooiconclusies gaat men zelfs nog verder. Artikel 5.2 laat namelijk conclusies op letterlijk “computerprogramma’s op zich” toe als deze programma’s uitgevoerd op een computer octrooieerbaar zijn.

Tot slot gaf de staatssecretaris tijdens het spoeddebat voorbeelden van technieken die naar haar mening patenteerbaar zouden moeten zijn: het winkelwagentje en electronisch betalen. Deze technieken maken geen deel uit van de fysische werking van een specifiek apparaat, maar worden op gewone computers uitgevoerd. Het gaat hier dus om algemene software.

3. Onjuiste informatie

Helaas moeten we constateren dat de Staatssecretaris in de brief onjuiste informatie geeft en zichzelf tegen spreekt.

In het vorige punt hebben we al gezien dat de staatssecretaris beweert dat de richtlijn pure softwarepatenten niet patenteerbaar maakt, terwijl die dat wel doet. En aangezien dat dit tijdens de vergadering van 3 juni al ter sprake kwam, en de staatssecretaris gezien haar eigen voorbeelden van de onjuistheid op de hoogte is, vinden wij deze “fout in het tekstverwerken’ zeer laakbaar. Het is ronduit hardleers om terug te vallen op eerdere, onjuiste beweringen.

De staatssecretaris meldt over methoden voor zakendoen (artikel 2b van de Raad):

Aangezien “technisch” nergens gedefinieerd is, kunnen die perfect wel technisch zijn. Voor het Europese Octrooibureau zijn ze dat als ze b.v. grote schaalvoordelen opleveren.

Een andere mogelijkheid is gebruik maken van het door Mevr. Van Gennip aangegeven achterpoortje van het dubbel-klik patent van Microsoft: als je zegt dat door jouw manier van zakendoen minder muisklikken nodig zijn, dan wordt dit plots een technische uitvinding volgens de versie van de Raad, omdat je gebruik maakt van een muis en daar zogezegd iets aan verbetert.

Over artikel 5.2 van de Raad:

Artikel 5.2 van de Raad stelt: “een octrooimonopolie op een computerprogramma op zichzelf is niet toegelaten, tenzij [dat programma bij uitvoering op een computer een geoctrooieerd proces uitvoert].”

Om het TV-voorbeeld te gebruiken: stel dat je een programma hebt dat een beeldsignaal in een TV verwerkt en dat dit verwerken octrooieerbaar is, dan laat artikel 5.2 toe dat je tegelijkertijd ook een octrooimonopolie op het computerprogramma op zichzelf krijgt (zonder ook maar enige context).

Door dit artikel wordt de functionaliteit van het programma als object en niet als proces gemonopoliseerd, waardoor niet enkel het gebruik, maar ook de publicatie van dergelijke programma’s een octrooi-inbreuk vormt (net zoals een patent op een hamer niet enkel het gebruik, maar ook het verkopen/verspreiden van dergelijke hamers verbiedt). In zo’n geval kan b.v. een internetprovider aangeklaagd worden wegens indirecte octrooi-inbreuk indien één van zijn klanten een programma publiceert dat een geoctrooieerde techniek gebruikt.

Tot slot heeft die “context” ook weinig beperkende betekenis. Niemand gaat ooit een softwarepatent vragen op een een methode om de beeldkwaliteit van een TV te verbeteren, maar om kwaliteit van “beeldweergave” te verbeteren. M.a.w., het is triviaal voor een doorwinterde octrooiadvocaat om een softarepatent steeds zo te verwoorden dat alle nuttige contexten/toepassingen eronder vallen.

Verder wordt er beweerd dat:

Dit is fout, er zijn er vier: je moet 1) een uitvinding hebben die 2) nieuw is, 3) op uitvinderswerkzaamheid berust en 4) industrieel toepasbaar is. Niet alles kan een uitvinding zijn, zoals bijvoorbeeld vindingen op gebied van wiskunde en computerprogramma’s (zoals vastgelegd in artikel 52 van het Europese Octrooiverdrag).

Net zoals de Raad “technische bijdrage” niet als extra octrooivoorwaarde ziet, maar als invulling van de uitvinderswerkzaamheid, beschouwt het EP de voorwaarde van “techniciteit” als een invulling om te bepalen wat nu juist een uitvinding kan zijn (alle dingen die worden uitgesloten van een uitvinding te zijn in artikel 52 van het EOV, blijken niet technisch te zijn volgens de definitie van het Europese Parlement; dit is een definitie die gegroeid is uit o.a. de Duitse octrooirechtspraak en de richtlijnen van het EOB voordat die begon met het toekennen van softwarepatenten).

De staatssecretaris schrijft ook:

Dit klopt niet, de inventiviteit kan geheel in de niet-technische aspecten gelegen zijn. Artikel 2b van het Raadsvoorstel stelt:

De “in haar geheel beschouwde octrooiconclusie” moet dus weliswaar technische aspecten bevatten (dat is waar de “die technische kenmerken moet omvatten” op slaat), maar een computer is bijna per definitie al technisch. Een claim als “een computer waarop een computerprogramma wordt uitgevoerd dat dit en dat doet” voldoet dus aan deze definitie en is derhalve octrooieerbaar, ook als de inventiviteit gelegen is in de niet-technische aspecten (de software) van de uitvinding.

4. Problemen van het Raadsvoorstel en onterechte beschuldigingen aan het EP

4.1 Artikel 2 - Definities

De verwijzing naar “natuurkrachten” zoals die door het Europees Parlement is voorgesteld, is niet onzinnig zoals in de brief wordt beweerd. In de Duitse rechtspraak is al decennialang de toepassing van natuurkrachten een centraal criterium voor octrooieerbaarheid. In Nederland heeft de Hoge Raad al in 1950 bepaald dat (werkwijze-)octrooien een “verandering in de natuur” teweeg moeten brengen. Het Europese Octrooibureau hanteerde tot in 1984 eveneens een dergelijk criterium in haar uitspraken (tot ze vanaf 1985 softwarepatenten begonnen toe te kennen).

Er wordt geschreven: “Alle processen verlopen via natuurkrachten.”

Het EP stelt dat de uitvinding (die nieuw moet zijn, op uitvinderswerkzaamheid moet berusten en toepasbaar moet zijn) moet liggen in een (bijgevolg vernieuwend) gebruik van de natuurkrachten, niet dat de toepassing van je uitvinding het gebruik van natuurkrachten moet omvatten. Een computerprogramma draaiend op een computer is geen nieuw gebruik van natuurkrachten, want die computer is 100% gebouwd om de instructies in dat programma te kunnen uitvoeren (dus dat is geen nieuw, maar een gekend gebruik van natuurkrachten, ongeacht hoe nieuw het programma is).

Het EP stelt dat vernieuwingen op het gebied van verwerken van data niet octrooieerbaar zijn, omdat dat nu eenmaal het enige is wat je met een computerprogramma kan doen. Het zegt echter niet dat als een technische uitvinding ook dataverwerking bevat, ze plots niet meer octrooieerbaar is.

Voorbeeld:
Stel dat je een volledig computer/software-gestuurde weefmachine hebt. Je vindt dan een nieuwe manier om de messen onder een bepaalde hoek te richten zodat de draden sneller doorgesneden kunnen worden. Het enige wat je hiervoor moet doen, is een kleine aanpassing aan het computerprogramma dat de machine stuurt. Dit (hoe die messen juist gericht moeten worden en bewegen) is echter perfect octrooieerbaar onder het voorstel van het EP, want je (technische) uitvinding is niet die aanpassing aan het computerprogramma, maar hoe die messen juist gericht moeten worden om beter te snijden.

De aanpassing aan het computerprogramma (en eventuele wiskundige formules die het traject van die messen beschrijven) zijn echter niet octrooieerbaar. Samenvattend kan je dus zeggen dat software zelf nooit octrooieerbaar is, ook niet als die deel uitmaakt van een technische uitvinding. Een technische uitvinding is echter wel steeds octrooieerbaar, of ze nu gebruik maakt van software of niet (en je kan ook de technische uitvinding+software samen octrooieren, als je dat zou willen).

Een computerprogramma dat een beeldsignaal verbetert door er een of andere wiskundige formule op los te laten, is dus inderdaad niet octrooieerbaar volgens het EP, ook niet als het om een TV gaat. Er is trouwens ook geen praktisch verschil tussen een TV en een computerscherm. Dit is het soort softwarepatenten die ook in de VS zwaar bekritiseerd worden, en die het EP niet in Europa wil hebben. Een verbetering aan b.v. het elektronenkanon in een beeldbuis (dat computergestuurd kan zijn) blijft echter wel octrooieerbaar.

Verder wordt er geschreven:

Hier wordt het EP zaken in de mond gelegd en wordt een merkwaardige argumentatie gevoerd. De amendementen houden in dat het octrooi “susceptible of industrial application” moet zijn, en dat “industry” in dit verband moet worden opgevat als “the automated production of material goods”. Hieruit is niet af te leiden dat een octrooihouder de productie van die goederen zelf zou moeten uitvoeren en of Microsoft zelf muizen maakt of niet (wat ze trouwens wel doen), staat volledig los van de zaak.

4.2 Artikel 4 - Beperkingen

De artikels van het EP hier zijn vrijwel overbodig als haar artikel 2 behouden wordt. In dat geval wordt immers het begrip “uitvinding” uit het Europese Octrooiverdrag en het begrip “technische bijdrage” uit de richtlijnen van het Europese Octrooibureau op een danige manier gedefinieerd zodat softwarepatenten reeds onmogelijk worden.

De versies van de Raad beperken echter niets, in tegenstelling tot wat op het eerste zich zou kunnen lijken. Bovendien vergroten ze de verwarring en onzekerheid.

Artikel 4 bis 2: “Bijgevolg zijn uitvindingen waarbij gebruik wordt gemaakt van computerprogramma’s” . . . “en die geen andere technische effecten teweegbrengen dan de normale fysieke interactie tussen een programma en de computer” . . . “niet octrooieerbaar.”

De “de normale fysieke interactie tussen een programma en de computer” is een vreemde uitdrukking . Niemand spreekt buiten het Europese Octrooibureau over een “fysieke interactie” tussen een programma en een computer. Het betekent ongeveer hetzelfde als “de normale fysische interactie tussen een kok en een recept”: een kok voert de instructies in een recept uit, net zoals een computer de instructies in een programma uitvoert.

Het Europese Octrooibureau wil trouwens zelf van deze onduidelijke bewoording af, en geeft aan dat het enkel nodig was in afwachting dat de uitsluiting van softwarepatenten uit artikel 52 van het Europese Octrooiverdrag zou gehaald worden (dat is echter niet gebeurd, wat de oorspronkelijke reden van de Commissie was om deze richtlijn in het leven te roepen):

“This scheme makes no mention of the “further technical effect” discussed in T1173/97. There is no need to consider this concept in examination, and it is preferred not to do so for the following reasons: firstly, it is confusing to both examiners and applicants; secondly, the only apparent reason for distinguishing “technical effect” from “further technical effect” in the decision was because of the presence of “programs for computers” in the list of exclusions under Article 52(2) EPC. If, as is to be anticipated, this element is dropped from the list by the Diplomatic Conference, there will no longer be any basis for such a distinction. It is to be inferred that the Board of Appeals would have preferred to be able to say that no computer-implemented invention is excluded from patentability by the provisions of Articles 52(2) and (3) EPC.” - http://www.european-patent-office.org/tws/appendix6.pdf (punt 1 onder “Notes”)

Dat de uitsluiting van “computerprogramma’s als zodanig” verwarrend is, wordt ook aangegeven in volgend citaat:

“From the legal part of the study it emerged that the present ban on patenting “software as such” leads to problems. The present statutory exception for “computer programmes as such” not only does not allow reasonable interpretations, but also in practice leads to a tremendous amount of arguments which is incomprehensible, not only for outsiders.” - Micro- and Macroeconomic Implications of the Patentability of Software Innovations (Max Planck Institute and Fraunhofer Institute, 2001)

Hieruit volgt duidelijk dat de “beperkingen” van de Raad de juridische onzekerheid en onduidelijkheid enkel vergroten i.p.v. verkleinen door te blijven hameren op de uitdrukkingen “computerprogramma als zodanig” en “verder technisch effect”. Bovendien volgt uit de artikels 4a(1) en 4a(2) dat de Raad “computerprogramma als zodanig” interpreteert als de broncode of uitvoerbare (objectcode) vorm van een bepaald computerprogramma. Een octrooi vraagt men echter nooit aan op een specifiek programma, maar op een bepaald algoritme (b.v. om een beeldsignaal te verbeteren), vermits het uitgewerkte programma reeds (gratis en sterker) door het auteursrecht wordt beschermd.

Bijgevolg wordt hier iets uitgesloten van octrooieerbaarheid waar niemand ooit een octrooi op zou willen vragen (en tot hiertoe nog nooit heeft op gevraagd), en dat bijgevolg in de verste verte niets met de problematiek van softwarepatenten te maken heeft. Dergelijke patenten zijn trouwens ook in de VS niet mogelijk. Het toont wel aan dat “softwarepatent” eigenlijk een slecht gekozen term is: het gaat niet over patenten op software, maar over patenten op wiskundige, presentatie- en bedrijfsvoeringsregels. Men kan hier echter enkel patenten op krijgen indien men zegt dat deze regels door een computer worden uitgevoerd (zodat er “technische karakter” aanwezig is), waaruit de naam is ontstaan.

4.3 Artikel 5 - Vorm van de conclusies

De conclusies van een octrooi zijn het gedeelte van het octrooi waarin gestipuleerd wordt waarop men allemaal een monopolie wil in ruil voor het publiceren van de gedane uitvinding. In punt 3 werd reeds aangetoond hoe artikel 5.2 monopolies op computerprogramma’s op zich toelaat (en dus niet enkel het gebruik, maar ook de publicatie verbiedt).

De vraag om broncode te publiceren door het EP (wat trouwens de steun van o.a. FENIT heeft), is helemaal geen ruil van octrooibescherming voor auteursrechtelijke bescherming. Men octrooieert nooit een heel programma, maar slechts een bepaald algoritme (b.v. om snel een vierkantswortel te berekenen). Men moet dan een referentie-implementatie van enkel dit algoritme geven zonder beperkende gebruiksclausules, en dit wil uiteraard niet zeggen dat men de broncode van elk eigen programma dat dit algoritme gebruikt moet gaan publiceren.

Indien software onderdeel is van een patent, is de beschikbaarheid van een voorbeeld implementatie essentieel. Enkel de beschrijving in het patent biedt erg weinig houvast. Bovendien is een programma moeilijk onleesbaar te maken op de wijze zoals in patentbeschrijvingen kan worden gedaan met overbodige juridische bewoordingen. Ter vergelijking: bij patenten op meer tastbare zaken zijn ook veelal concrete voorbeelden beschikbaar, zoals tekeningen.

4.4 Artikel 6 - Interoperabiliteit

Het is vreemd dat het Kabinet zoveel nadruk legt op decompilatie, want deze term duidt op het minutieus gaan bestuderen van de interne werking van een programma om uit te zoeken hoe het werkt. Als een bepaalde techniek echter geoctrooieerd is, dan zou dat helemaal niet nodig mogen zijn, want dan kan je alles normaal gezien gewoon lezen in het octrooi. Het kan natuurlijk zijn dat dit een erkenning is van het feit dat de meeste octrooien enkel door juristen en niet door software-ontwikkelaars begrepen kunnen worden.

In ieder geval zet dit geen zoden aan de dijk: decompilatie kan je gewoon niet verbieden door een octrooi. Een octrooi geeft iemand een monopolie op het gebruik van iets, niet op het bestuderen van iets. Deze garantie is dus een lege huls. Wanneer je bovendien vervolgens de geoctrooieerde technieken wil gaan gebruiken voor interoperabiliteitsdoeleinden (b.v. om een Microsoft Word document te lezen), dan blijkt dat daarvoor helemaal geen uitzondering op het octrooirecht wordt gemaakt. Dit blijft dus verboden en je staat nergens.

In een paar recitals van de Raad (17 en 18) staat wel nog dat je een octrooi niet mag gebruiken om de mededingingswetgeving te overtreden, in het bijzonder wanneer het om interoperabiliteit gaat. Dat is om verschillende redenen waardeloos:

1. De mededingingswetgeving mag je sowieso nooit overtreden;

2. Het gaat over de Europese mededingingswetgeving, en (intellectueel) eigendomsrecht valt onder de jurisdictie van de lidstaten. Hierdoor moeten de Europese mededingingsinstanties eerst aantonen dat er een grote invloed is op een gebied waar ze wel bevoegd zijn vooraleer ze kunnen ingrijpen;

3. De EU gaat geen mededingingszaak opstarten voor iedere klacht die ingediend wordt over een interoperabiliteitsprobleem;

4. De mededingingswetgeving is veel te log (het heeft jaren geduurd eer er een uitspraak was in de Microsoft-zaak, en het zal nog enkele jaren meer duren als Microsoft in beroep gaat);

5. Interoperabiliteit is een basisbouwsteen van de informaticawereld, zoals het Kabinet beaamt. Je hebt stevige grondregels nodig die dit recht expliciet vrijwaren.

Het Kabinet rechtvaardigt het verwijderen van het amendement van het EP omdat het in strijd zou zijn met artikel 30 van TRIPs, wat stelt dat er geen “onredelijke beperkingen mogen gesteld worden op de afdwingbaarheid van octrooien”. Er wordt echter nergens gedefinieerd wat al dan niet redelijk is. Het is ons inziens alleszins redelijk om anderen toe te staan een bepaalde techniek te gebruiken, als dit noodzakelijk is om interoperabiliteit te bewerkstelligen.

Artikel 7 en 8 van TRIPs geven trouwens aan dat deze interpretatie volledig legitiem is. Zij stellen immers o.a. dat alle TRIPs regels geïnterpreteerd moeten worden zodat ze de technische innovatie bevorderen, zodat ze de publieke belangen niet schaden en zodat er geen misbruik van kan gemaakt worden door eigenaars van intellectuele eigendomsrechten.

5. De doelstellingen worden niet bereikt

Van de (op pagina 3 genoemde en op pagina 16 herhaalde) vier doelstellingen worden er drie aanwijsbaar niet bereikt:

1. Het scheppen van rechtszekerheid in Europa door middel van harmonisatie en duidelijke regels.

   Zie paragraaf 4.2 van dit document.

2. Het behouden van de octrooimogelijkheden voor in computers geïmplementeerde uitvindingen.

   Dit is een politieke keuze die als een soort dogma wordt gepresenteerd. Dat verdragen tot deze keuze zouden verplichten staat allerminst vast.

3. Het voorkomen van triviale octrooien door inventiviteit ten aanzien van de technische aspecten van de uitvinding te eisen.

   In paragraaf 3 van dit document wordt aangetoond dat de inventiviteit volledig in de niet-technische aspecten kan liggen. Bovendien definieert de versie van de Raad “technisch” niet eens, en er is geen reden waarom iets technisch niet triviaal zou kunnen zijn.

4. Het behouden van de mogelijkheden voor ontwerpers om kennis te nemen van de in computers geïmplementeerde uitvindingen van octrooihouders teneinde via de weg van decompilatie en interoperabiliteit nieuwe softwareproducten te kunnen ontwerpen welke aansluiten op de geoctrooieerde uitvindingen.

   Zie paragraaf 4.4 van dit document.

6. Verdragen worden tendentieus geïnterpreteerd

De brief verwijst regelmatig naar verdragsverplichtingen in het kader van het TRIPs verdrag. Of de verplichting van artikel 27 dat octrooien beschikbaar moeten zijn voor uitvindingen in “all fields of technology” ook betekent dat software octrooieerbaar moet zijn, is echter uitdrukkelijk omstreden. Vooraanstaande juristen als prof. Verkade en prof. Hugenholtz menen van niet.

Er moeten immers twee voorwaarden vervuld zijn: er moet een uitvinding aanwezig zijn (software, wiskundige methoden etc zijn geen uitvindingen in Europa) en verder moet die uitvinding nog eens in een technisch gebied liggen (wat afhangt van hoe je “technisch gebied” definieert, aangezien TRIPs daar niets over zegt). Verder zijn er nog de eerder vermelde artikels 7 en 8 die steeds uitzonderingen toelaten indien men denkt dat de regels de economie of het algemene innovatieklimaat niet ten goede zouden komen.

Bovendien verbiedt het TRIPs verdrag zelfs expliciet softwarepatenten. De Wereldhandelsorganisatie stelt immers op haar website over artikel 10.1 van TRIPs dat:

Er is geen octrooibescherming mogelijk voor literaire werken. Je kan hier niet om heen door te stellen dat dit enkel op computerprogramma’s “als zodanig” zou gelden en niet op hun uitvoering door een computer, want Artikel 4 van het EU Copyright verdrag uit 1991 stelt dat een computerprogramma als auteursrechtelijk beschermd werk het volgende omvat:

Het uitvoeren valt hier dus ook onder. En bovendien is er nog het WIPO copyright verdrag, dat stelt in artikel 10:

De normale exploitatie van een computerprogramma omvat het gebruik en het verkopen ervan, en beide kunnen verboden worden door een derde indien die een softwarepatent bezit waarop het programma een inbreuk vormt.

Bijgevolg moet Europa geen angst hebben voor internationale sancties, en zou het zelfs (als het zou willen) zelf een procedure tegen de VS kunnen starten wegens schendingen.

7. De brief is ook interessant om wat er niet in staat

De staatssecretaris weerlegt nergens het argument dat een “computerprogramma uitgevoerd door een computer” voldoet aan de definitie van “een in een computer geïmplementeerde uitvinding.”

Een kritisch rapport van de Federal Trade Commission over (software) patenten: http://www.ffii.org.uk/ftc/ftc.html

Economen spreken zich uit tegen softwarepatenten:
http://www.researchineurope.org/policy/patentdirltr.htm

Nederlandse bedrijven spreken zich uit tegen softwarepatenten:
http://wiki.vrijschrift.nl/VerklaringBedrijven

Het EPO en de nationale regeringen verdienen aan elk patent dat toegekend wordt. De mogelijkheid tot het verlenen van meer patenten is dus financieel gezien aantrekkelijk.

De kwaliteit van de patentverlening van het EPO vermindert:
http://news.zdnet.co.uk/business/legal/0,39020651,39157016,00.htm

Softwarepatenten hebben een uitstraling buiten de softwarebranch zelf. Ook bedrijven met interne softwareontwikkeling kunnen worden getroffen, evenals ondernemingen met een internetwinkel. De 30.000 al verleende patenten zijn merendeels triviaal en vooral zeer algemeen. Een eenvoudig internetwinkeltje kan al 23 patenten schenden: http://webshop.ffii.org

In haar opinie over het oorspronkelijke voorstel van de Commissie (wat vrijwel identiek is aan de versie van de Raad), maakt het Europees Economisch en Sociaal Comité bijna letterlijk brandhout van de tekst: http://eescopinions.esc.eu.int
/EESCopinionDocument.aspx?identifier=ces%5Cint%5Cint145%5Cces1031
-2002_ac.doc&language=EN

8. Verdere opmerkingen

• Op bladzijde 15, punt 3: “Dan zal blijken in hoeverre het EP vasthoudt. . . ”.

  Bij de behandeling in tweede lezing in het Europees Parlement is een absolute meerderheid noodzakelijk om nog iets te kunnen uitrichten (van het aantal afgevaardigden, niet van het aantal stemmers!). Een voorstelling als zou het Europees Parlement nog volop aan bod komen is dus misleidend. De stemming in eerste aanleg geeft de mening van het parlement beter weer.

• De staatssecretaris verwacht veel van de evaluatiebepalingen (pagina 12 e.v.). Politiek wordt daarmee de beoordeling naar voren geschoven. Wat kan men van een evaluatie verwachten? Ook in het voortraject zijn al talloze studies uitgevoerd. Nu is achteraf oordelen makkelijker dan vooraf. Maar talloze de studies tonen aan dat het buitengewoon lastig is om grip te krijgen op het nogal diffuse probleem van de softwareoctrooien. Als nu de sluizen opengezet worden is tegen de tijd van de evaluatie het kwaad al geschied.

  Zoals het Europese Economisch en Sociaal Comité in zijn opinie over de Commissierichtlijn stelde:

  “It is hardly plausible to have us believe that the directive would only be a sort of reversible three-year experiment, at the end of which an assessment would be made”

• Op pagina 1: “Zonder deze bescherming zullen bedrijven minder investeren in innovatie.”

  Dit is een veronderstelling die niet zomaar voor waar aangenomen mag worden. Economisch onderzoek toont aan dat softwarepatenten hebben geleid tot verminderde R&D uitgaven. Een uitgebreid overzicht is te vinden op: http://swpat.ffii.org/archive/mirror/impact/index.en.html

• Op pagina 2: “Ik ben van mening dat, als we de kenniseconomie in Europa willen bevorderen, de bescherming van dergelijke uitvindingen op een goede en eenduidige wijze geregeld moet worden.”

  De vage, en voor meerdere uitleg vatbare inhoud van een aantal belangrijke artikelen van de richtlijn staan hier haaks op. Waar de amendementen van het EP veelal duidelijke condities proberen te stellen, lijkt de Raadstekst te pogen ruimte te scheppen voor een ruime opvatting van de octrooieerbaarheid van software, zonder daar duidelijk voor uit te komen.

• Op pagina 3: “1. het scheppen van rechtszekerheid in Europa door middel van harmonisatie en duidelijke regels;”

  De rechtszekerheid wordt vooral geschapen voor houders van (veel) octrooien. Of voor kleinere softwareontwikkelaars de rechtszekerheid wordt verbeterd is maar de vraag, omdat het risico bestaat van het onbewust toepassen van software-oplossingen die later geoctrooieerd kunnen blijken te zijn. Een softwareproduct van enige complexiteit zou al gauw potentieel inbreuk op tientallen octrooien maken, en het is onmogelijk om van al die octrooien op de hoogte te blijven.

  Het effect van de richtlijn (Raadtekst) gaat een stuk verder dan “harmonisatie”. Waar in de meeste lidstaten momenteel octrooien op computerprogramma’s als ongeldig zouden worden beschouwd, zouden ze dat volgens de voorgestelde richtlijn in de hele EU wel moeten worden. De term “harmonisatie” suggereert dat de richtlijn de situatie grosso modo niet zou veranderen, wat juist wel het geval is. Om deze reden is er juist zoveel tegenstand tegen “softwarepatenten”.

  En verder op pagina 3: “2. Het behouden van de octrooimogelijkheden voor in computers geïmplementeerde uitvindingen”

  Deze formulering suggereert eveneens dat invoering van de richtlijn (Raadtekst) weinig aan de huidige situatie zou veranderen. In de praktijk wordt de octrooieerbaarheid van software aanzienlijk uitgebreid en gecodificeerd.

• Op pagina 14: “Discussie bestaat omtrent de mate waarin het EOB voldoende kritisch is bij de beoordeling van octrooiaanvragen. Wanneer de kwaliteit van de beoordeling door het EOB achterblijft, kunnen de eerder genoemde triviale octrooien ontstaan. Dat is een ongewenste situatie die slecht is voor innovatie in Europa. Artikel 8 zegt dat de Commissie de praktijk van het EOB nauw zal volgen. De EG kan het EOB echter niet direct aansturen.”

  Juist omdat er twijfels zijn over de kwaliteit van de beoordeling door het EOB, is het belangrijk dat de richtlijn afdoende afbakent waaraan in computers geïmplementeerde uitvindingen moeten voldoen. In plaats daarvan laat de artikelen van de Raadtekst zeer veel ruimte voor interpretatie en biedt zo onvoldoende bescherming tegen het ontstaan van pure softwarepatenten en het misbruik ervan.

  Zie ook:
  http://news.zdnet.co.uk/business/legal/0,39020651,39157016,00.htm

• Over artikel 4: “Het in dit artikel gestelde vereiste van een technische bijdrage moet ook zogenaamde triviale octrooien voorkomen.”

  Het probleem van triviale octrooien valt volledig buiten het bestek van deze richtlijn, en je kan het trouwens ook niet eventjes oplossen door te stellen dat uitvindingen een verder vrijwel ongedefinieerde “technische bijdrage” moeten leveren.

• In de VS kan je evenmin een octrooi krijgen op de broncode van een programma, wat datgene is wat het Kabinet lijkt te verstaan onder “een computerprogramma als zodanig”. Het zijn dus wel degelijk softwarepatenten zoals in de VS die ingevoerd worden (octrooien op computerprogramma’s uitgevoerd door computers). Niemand zou trouwens ooit geïnteresseerd zijn in een octrooi op de broncode van een programma (de bescherming die het auteursrecht daarvoor biedt is veel sterker en bovendien gratis).

  Octrooien op de broncode of machinecode van computerprogramma’s zijn nooit het probleem geweest (en voor zover wij weten zelfs nooit aangevraagd, waar ook ter wereld).

• Door te stellen dat “een computerprogramma als zodanig niet octrooieerbaar is” lost de Raad geen onzekerheid op, aangezien een groot deel van de discussie draait over wat nu juist het verschil tussen een “computerprogramma als zodanig” en een “in een computer geïmplementeerde uitvinding” is.

• De “uitvinding” van Microsoft ivm de computermuis: het gaat hier niet op een “octrooi op een verbetering aan de muis”. Aan de muis wordt niets veranderd. Op het moment dat je een muisknop indrukt, krijgt het besturingssysteem op de computer een signaal (ook nu al). Op het moment dat je hem weer loslaat, wordt nog een signaal ontvangen. De “uitvinding” ligt in het feit dat je afhankelijk van de tijd tussen het eerste en het tweede signaal een ander computerprogramma start.

  Dit toont dan ook mooi aan waarom het Europese Octrooibureau het Amazon 1-klik verkopen als een technische uitvinding beschouwden: je klikt 1 keer met een muis in plaats van meerdere keren, en aangezien een muis een technisch apparaat is, was er sprake van een technische uitvinding (vermindering van het aantal benodigde muisklikken). Dat patent is echter uiteindelijk toch niet toegekend in Europa vanwege het feit dat (gelukkig) hetzelfde reeds eerder door andere mensen was gedaan. Anders hadden we pech gehad.

9. Algemene misvatting over softwarepatenten

Het is een misvatting dat patenten op software (al dan niet in combinatie met hardware; software wordt altijd gecombineerd met hardware) noodzakelijk zijn voor het beschermen van innovativiteit en R&D. De innovatieve waarde van een computerprogramma zit niet zo zeer in het idee als in de uitvoering daarvan.

Richard Stallman, een bekende tegenstander van patenten op software, noemt een treffende analogie met muziek. Als de symfonie in 1800 door Mozart was gepatenteerd, had dat Beethoven verboden zijn werken te maken. Het is echter niet een algemene beschrijving van een idee die de kwaliteit van een muziekstuk bepaalt, maar de precieze noten en akkoorden die het tot een samenhangend en mooi geheel maken.

Met computerprogramma’s is dat niet anders. Ontwerp en implementatie leggen de uitvoering van het idee tot in de kleinste details vast in de source code van het programma. Het opbouwen en perfectioneren hiervan is wat tijd en geld kost. Bedrijven hebben wel recht op een bescherming van hun investeringen, maar dan moet die bescherming dus van toepassing zijn op de implementatie, en dus op de source code, in plaats van op een abstract concept. Hiervoor kent men sinds jaar en dag het copyright.

Copyright op software verbiedt het overnemen van het programma of delen daarvan (dus van de source code, of van het gecompileerde programma), en geeft de ontwikkelaar daarmee een juridische bescherming van zijn werk. Het belangrijke verschil is dat copyright op een programma geen monopolie creëert op de functionaliteit daarvan. Anderen kunnen een programma maken dat hetzelfde doet, als ze de moeite nemen het volledig opnieuw te schrijven.

Daarmee staat copyright concurrentie toe, wat gunstig is voor de ontwikkeling van de markt en de techniek. Bovendien is van gecompileerde (gebruiksklare, in objectcode-vorm) software, zoals je die in de winkel koopt, de source code niet te achterhalen. Dit in tegenstelling tot de bewering van staatssecretaris mw. Van Gennip in het debat op 3 juni, dat het proces van decompilatie de oorspronkelijke source code als resultaat zou teruggeven. (In sommige gevallen, zoals met de programmeertaal Java, is dat min of meer mogelijk, maar er is software beschikbaar om dat ondoenlijk te maken indien gewenst. Hier verder op in gaan levert een lange discussie op. De bewering dat het proces van decompilatie van software de source code oplevert is simpelweg onwaar, of in het beste geval buitengewoon ongenuanceerd.)

Het is voor commerciële softwarefabrikanten heel gebruikelijk om slechts de gecompileerde software (zogenaamde binaries, gebruiksklare software) te leveren en de source, en dus ook de gebruikte technieken, geheim te houden als Trade Secret. (Veelgebruikte software als Microsoft Windows is hier een voorbeeld van.) De precieze werking van het programma is dan verborgen, en werkelijk innovatieve technieken (eventuele slimme algoritmes, etc) kunnen zeer moeilijk worden afgekeken. Dit maakt copyright tot een effectieve vorm van bescherming, die in tegenstelling tot patenten ruimte over laat aan innovatie en concurrentie.